4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir.
Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir.
İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır.
Ancak işletme dışı sebeplerin varlığı tespit edilmiş olsa bile feshin son çare olması ilkesi asla gözden kaçırılmamalı ve ekonomik kriz dahi olsa, fesihten önce başvurulması gereken yollara başvurulup başvurulmadığı denetlenmelidir.
Bu konuda Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 28.11.2017 tarih ve 2016/31276 E ve 2017/19166 K sy kararında bu esaslar ısrarla vurgulanmıştır. Karara konu olan olaylarda Demir Çelik sektöründe faaliyet gösteren bir şirket ülkenin genel ekonomik durumunu ve demir çelik sektörünün içinde bulunduğu gerekçe göstererek toplu halde işten çıkartmalar yapmıştır.
Sonuç Olarak;
Ekonomik kriz veya işletmenin içinde bulunduğu sektörün kendine özgü düştüğü zor durum sebebi ile işveren işgücünden tasarrufa gidebilmek için bir kısım işçisinin iş akdini geçerli sebeple feshedebilir.
- Ancak fesihten önce son çare ilkesi uyarınca; diğer tedbirlerin de denendiğini ve sonuç alınamadığını işveren ispatlamak zorundadır.
Kaynak: Av. Eren Evren/ Okyay | Evren Avukatlık & Arabuluculuk/isveiscidavaları
T.C.
YARGITAY
Dokuzuncu Hukuk Dairesi
Esas No : 2016/31276
Karar No : 2017/19166
Tarih : 28.11.2017
İÇTİHAT METNİ
ÖZET :
Ancak feshin geçerli nedene dayandığının kabulü için feshe son çare olarak başvurulması, feshin kaçınılmaz olması gerekmektedir. Bu kapsamda; işveren öncelikle fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının düşürülmesi, vardiyaların azaltılması, yıllık izinlerin kullandırılması, gerekirse işçilerin ücretsiz izne çıkartılmaları ve kısa çalışma uygulamasına gidilerek kısa çalışma ödeneği talebinde bulunulması gibi tedbirleri fesihten önce uygulamalıdır. Davacının iş akdinin feshinden sonra 2016 yılı ilk üç ayında davalı şirketin faaliyet gösterdiği sektörde üretim ve satış verilerinin olumlu yönde seyrettiği anlaşılmıştır. Nitekim davalı şirket, iş akdine son verdiği işçilerden 31’ini iş akdinin feshinden yaklaşık 4 ay sonra siparişlerin karşılanması için işe davet etmiştir. Bu da göstermektedir ki davalı işveren kısa süreli çalışma ve ücretsiz izin uygulamalarının yanı sıra fazla çalışmaları tamamen kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak gibi uygulamalara ve örneğin işçilere kısmi süreli çalışma önerisi getirmek veya kısım kısım, gruplar halinde ücretsiz izin kullandırmak gibi yollara başvursaydı, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılmasının mümkün olacağı anlaşılmıştır.
DAVA :
Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR :
A-) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkiline 31/12/2015 tarihinde tebliğ edilen yazılı fesih bildiriminde feshin dayanağı olan bir işletmesel karar ve norm kadro çalışması bulunmadığını, istihdam fazlalığı da söz konusu olmadığını, fesih tarihine kadar vardiya düzeninde değişiklik olmadan çalışmaların yapıldığını, herhangi bir norm kadro çalışması yapılmadığından hangi bölümden kaç kişinin işten çıkarılacağı ve işten çıkarılacak kişilerin seçim kriterlerinin ne olacağı belirlenmeden tamamen bölüm şeflerinin inisiyatifine bırakılarak işten çıkarılacakların listesi oluşturulduktan sonra sadece bu kişilere yönelik yıllık izinlerin kullandırıldığını, feshe kılıf uydurulmaya çalışıldığını, feshe konu işletmesel karar tutarlı olarak uygulanmadığı gibi feshin ölçütlü de olmadığını, feshin keyfi olduğunu ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B-) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, 2009 yılından bu yana giderek artan şekilde meydana gelen demir çelik sektöründeki kriz sebebiyle müvekkil şirketin uzun süren üretim ve pazarını kaybetmemek için direndiğini, 2013-2014-2015 yıllarında zarar etmesine rağmen işçi tenkisatına gitmediğini, ancak son iki yıldır …’in demir çelik ihracatını büyük oranda artırması üzerine ülkemizdeki krizin daha da büyüdüğünü, davacının iş sözleşmesinin işe alımlarda öncelikle alınma kaydı ile ve geçerli sebeple feshedildiğini, feshin davacı işçiden kaynaklanan sebeplerle değil işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebeple feshedildiğini, davalı işverenin hafta tatili ve genel tatillerde çalışma yapılmamasına, çok zorunlu olmayan alt işverenlerin sözleşmesinin sonlandırılmasına, ücretsiz izin uygulamasından vazgeçilmesine, işçilerin ihbar ve kıdem tazminatları ile hak ettikleri işçilik sair ödemelerin yapılmasına, işçilerin aynı zamanda 6-10 ay süresinde işsizlik ödeneğinden yararlanabilmeleri sureti ile iş akitlerinin feshedilmesine karar verildiği ve önlemlerin alındığını, davacı ve diğer 161 kişinin iş sözleşmelerinin geçerli sebeple feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, “31/12/2015 tarihli fesih bildiriminde fesih sebebi, ekonomik kriz ve son yıllarda çelik sektörünün içinde bulunduğu sıkıntılardan kaynaklanan yeniden yapılanma ve kadro daralması sonucunda feshin gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Feshin ekonomik ve işletmesel nedenlere dayanması sebebiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine düzenlenen 15/06/2016 havale tarihli bilirkişi raporunda, fesih bildiriminde gösterilen ekonomik ve mali gelişmelerin ispat edilebildiği; toplu işçi çıkartılması yönündeki uygulamanın tutarlı biçimde sürdürüldüğü, fesihten yaklaşık 5 ay sonra bazı taleplerin karşılanması için işgücü ihtiyacı doğması sebebiyle bazı işçilerin geri işe davet edildikleri, davacının da bu işçilerden olduğu; ancak feshin son çare ilkesine bağlı olarak bazı ek tedbirler uygulanması halinde bir kısım işçinin iş akdinin feshedilmeyebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi raporundan, belirtilen fesih sebebinin gerçek olduğunun ve istihdam azaltılmasına yönelik kararın tutarlı biçimde uygulandığının anlaşılması” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D-) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E-) Gerekçe:
Fesih bildiriminin içeriğinden; davacının iş sözleşmesinin, işletmesel sebeplerle feshedildiği anlaşılmıştır.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı ( kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını ( yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri ( örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara ( outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu ( kazancı azami hadde çıkartma), Leanmanagement’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli ( veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli ( veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ( ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. ( 06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire dair kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından “…Ülkemizde etkili olan ekonomik kriz ve son yıllarda çelik sektörünün içinde bulunduğu sıkıntılardan kaynaklanan yeniden yapılanma ve kadro daralması sonucunda 4857 Sayılı iş yasasının 17. Maddesi gereği ihbar öneliniz peşin ödenmek sureti ile iş akdiniz 31/12/2015 tarihi mesai saati bitimi itibariyle feshedilmiştir.” gerekçesi ile feshedildiği görülmüştür.
Bilirkişi raporundan ve sunulan diğer bilgi ve belgelerden; 2015 yılında demir çelik sektöründe yaşanan ekonomik kriz ile üretim ve ihracatta yaşanan daralmanın davalı şirketi etkilediği, satışların ve üretimin azaldığı, şirketin zarar ettiği, faaliyet giderlerini azaltarak bir kısım ekonomik tedbir yoluna başvuran şirketin mali yapısının giderek bozulduğu, varlıkları içerisindeki yabancı kaynak ( Borç) payının arttığı, şirketin ekonomik tedbirlere başvurma ihtiyacı içerisinde olduğu anlaşılmıştır.
Alınması gereken ekonomik tedbirler doğrultusunda davalı şirket, % 20 oranında işçi çıkarma uygulamasına gitme kararı almıştır. Davalı şirket bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere işveren tarafından alınan kararı tutarlı bir şekilde uygulamıştır.
Ancak feshin geçerli nedene dayandığının kabulü için feshe son çare olarak başvurulması, feshin kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Bu kapsamda; işveren öncelikle fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının düşürülmesi, vardiyaların azaltılması, yıllık izinlerin kullandırılması, gerekirse işçilerin ücretsiz izne çıkartılmaları ve kısa çalışma uygulamasına gidilerek kısa çalışma ödeneği talebinde bulunulması gibi tedbirleri fesihten önce uygulamalıdır.
Davalı işverenliğin vardiyaların kısılması, fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının azaltılması gibi tedbirlere başvurduğu anlaşılmakta ise de ücretsiz izin ve kısa çalışma uygulamalarına başvurmadığı anlaşılmıştır. Davalı taraf, bu uygulamaların işçiyi mağdur edeceğini savunarak uygulanmadığını beyan etmektedir. Ancak, işçinin işini kaybetmesi anılan uygulamalara göre daha ağır bir sonuç olduğu ortadadır. İş veren fesihten önce feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda tüm tedbirleri almalı ve de tüketmelidir.
Davacının iş akdinin feshinden sonra 2016 yılı ilk üç ayında davalı şirketin faaliyet gösterdiği sektörde üretim ve satış verilerinin olumlu yönde seyrettiği anlaşılmıştır. Nitekim davalı şirket, iş akdine son verdiği işçilerden 31’ini iş akdinin feshinden yaklaşık 4 ay sonra siparişlerin karşılanması için işe davet etmiştir. Bu da göstermektedir ki davalı işveren kısa süreli çalışma ve ücretsiz izin uygulamalarının yanı sıra fazla çalışmaları tamamen kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak gibi uygulamalara ve örneğin işçilere kısmi süreli çalışma önerisi getirmek veya kısım kısım, gruplar halinde ücretsiz izin kullandırmak gibi yollara başvursaydı, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılmasının mümkün olacağı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı işverenin feshin son çare olduğu ilkesine uyduğunu kanıtlayamadığı sabit olduğundan Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ :
Yukarda açıklanan gerekçeler ile;
1-) Mahkemenin yukarda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) Davanın KABULÜ ile, Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-) Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-) Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-) Davacı tarafından yapılan 277.70 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
😎 Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 28.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
