Deneme Süresinin Sağladığı Haklar ve Borçlar

Deneme Süresinin Sağladığı Haklar ve Borçlar İle Sigortalılık Açısından Değerlendirilmesi

Deneme süreli iş sözleşmesiyle taraflar yani işçi-işveren tarafları birbirlerini tanıma,  çalışma şartlarının uygun olup olmadığını görme gibi imkânını amaçlarlar. Temelde İş Hukukunun kapsamı alanına giren bir konu olsa da Sosyal Güvenlik Hukukuyla da ilintilidir. Bu yazımızda, deneme süresinin taraflar açısından doğurduğu hak ve borçları ile sosyal güvenlik boyutunu açıklayacağız.

1- DENEME SÜRESİNİN SAĞLADIĞI HAK VE BORÇLAR

İş sözleşmesi yapmak için bir araya gelen taraflar (belirli veya belirsiz bir süre için) kesin olarak bağlanmadan önce birbirlerini işe uygunluk vb. yönlerden denemek isteyebilirler. Tarafların bu isteği hukuken de saygıya değerdir[1]. Hizmet sözleşmesi bağıtlandıktan sonra işçinin işvereni, işverenin de işçiyi denemesi gerekebilir. Zira, taraflar böyle bir sözleşmeyle kendilerini bağlarken çoğunlukla birbirlerini tanımazlar. Yapılan sözleşmenin başarılı sonuçlar doğurması için birbirlerini tanımaları gerekir. Sonucu tarafları tatmin etmeyeceği düşünülen bir hizmet sözleşmesinin tazminatsız sona erdirilmesi deneme süreli hizmet akitlerinde söz konusu olur[2].

4857 sayılı İş Kanunun[3] 15. Maddesi “Deneme süreli iş sözleşmesi” başlığını taşımakta olup söz konusu madde de; “Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.” Denilmektedir.

Deneme süreli iş sözleşmesi de normal bir iş sözleşmesinden doğan hak ve borçları kapsamaktadır. İşverenin ücret ödeme, işçiyi gözetme, eşit davranma gibi yükümlülüklerinin yanında, işçinin de çalışma, özen, sadakat gibi iş sözleşmesinden doğan borçlarını yerine getirme yükümlülüğü vardır ve bu yükümlülüklerin olağan şekilde ifa edilmesi gerekmektedir.

Deneme süresinin pratikte en önemli hukuki sonucu, hiç şüphesiz deneme süresi içinde tarafların iş sözleşmesini belirtilen bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız olarak feshedebilmeleridir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır. Gerçekten, iş akdi belirli süreli ise bu sürenin bitimi beklenmeden, belirsiz süreli ise herhangi bir bildirim süresi verilmeksizin ve herhangi bir tazminat ödeme zorunluluğu olmaksızın deneme süresi içinde derhal feshedilebilir. Tarafların herhangi bir gerekçe gösterme zorunluluğu olmadığı gibi, deneme süresi objektif olarak başarılı geçmiş de olsa taraflar bu yetkiye sahiptirler. Deneme süresi geçtikten sonra sözleşmenin feshi belirli veya belirsiz süreli iş akitlerinin feshine ilişkin hükümlere tabi olur.

Madde metnindeki önemli bir vurgu söz konusudur: “İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.” Yani işçinin bu süre zarfında, yaptığı işin karşılığı olarak hak ettiği ücretin yanında bu süre içinde hak kazandığı hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ödenecek, koşulların varlığı halinde işçi ikramiye, prim gibi ödemelerden ve sosyal yardımlardan da yararlanacaktır.

  Deneme objektif olarak başarılı görülse dahi, taraflar kendi görüşleri itibarıyla memnun kalmadıkları takdirde fesih hakkını kullanabilirler. Yeter ki, akit, işçinin sendikaya üye olması veya şikayette bulunması gibi nedenlerle kötüye kullanılmak suretiyle feshedilmemiş olsun. Yargıtay, deneme süresi içinde yapılan fesihlerde sendikal tazminat istenemeyeceğine ilişkin görüşünü (Yargıtay 9. H.D., 20.06.2006, 15239/18198) isabetli olarak değiştirmiştir. Yüksek mahkemeye göre: “Anayasamızın 51. maddesinin incelenmesinden sendika özgürlüğünün klasik bir temel hak olduğu ortaya çıkmaktadır. Uluslararası sözleşmelerden 87, 98, 151 sayılı sözleşmeler, sendikal özgürlükleri koruyucu hükümler getirmiştir. Her ne kadar 4857 sayılı Kanunun 15. maddesiyle, Anayasanın 51. maddesi çatışmakta ise de, bu halin varlığı halinde dahi üst norm olan Anayasaya üstünlük tanınacağı açıktır. İş sözleşmesinde deneme süreli kayıt olduğu kabul edilse bile, tazminatsız ve bildirimsiz feshetme yetkisi sendikal haklar ortadan kaldırılamayacağından sendikal tazminat isteğinin kabulüne karar verilmelidir (Yargıtay 9. H.D., 11.05.2009, 15921/13019). Gerçekten, her hak gibi deneme süresi içinde de fesih hakkının kötüye kullanılması mümkündür. Aynı şey, diğer haksız ayrımcılığa dayalı fesihlerde de geçerli olmalıdır. Aksi halde bu kez, deneme süresinin sanki söz konusu haksız ayrımcı tutumu caiz kıldığı sonucuna varılır ki, kanımca böyle bir şey savunulmamalıdır. Deneme objektif olarak başarılı bulunsa bile, taraflar kendi açılarından sonucu tatminkar bulmayabilirler ve bu durumda da yapılan feshin, kötü niyetli olduğu söylenemez. Feshin kötüye kullanıldığını ancak, sözü veya eylemi ile denemenin sonucundan memnun olduğunu beyan etmesine rağmen fesihte bulunan taraf için ileri sürülebilir.

İşçinin ileride gerçekleşecek ve/veya gerçekleşmesi muhtemel tüm kıdeme bağlı haklarının hesaplanmasında deneme süresi de dikkate alınmaktadır. Buna göre, mülga 1475 sayılı İş Kanunu md. 14/1. Fıkrasının gereği olarak kıdem tazminatı için şart olan bir yıllık kıdem süresinin hesabında; 4857 sayılı İş Kanunu md. 53/1. Fıkrasının gereği olarak yıllık ücretli izin için gerekli olan bir yıllık kıdemin hesabında; 4857 sayılı İş Kanunu md. 18. Maddesinin gereği olarak iş güvencesi açısından gerekli olan altı aylık kıdemin hesabında ve yine 4857 sayılı Kanunun 17. Maddesinin gereği olarak ihbar önellerinin tespitinde de deneme süresi dikkate alınmaktadır.

2- DENEME SÜRESİNDE SİGORTALI BİLDİRİMİ YAPILIR MI?

Deneme süresiyle ilgili olarak Sosyal güvenlik mevzuatında; ne 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda ve ne de ikincil mevzuatında bir düzenleme bulunmaktadır. Mevzuatta bu konuda açık bir hüküm bulunmamasından dolayı çalışma hayatında deneme süresinde işçilerin sigorta bildirimlerinin yapılmadığı sıkça karşılaşılan bir durumdur. O halde yapılacak olan mevcut hükümler çerçevesinde çıkarım yapmaktır. Buna göre 5510 sayılı Kanunun  4. Maddesine (sigortalı sayılanlar), 5. Maddesine (Bazı sigorta kollarına tabi olanlar), 6. Maddesine (sigortalı sayılmayanlar) ve son olarak 92. Maddesine (Sigortalılığın zorunlu oluşu) bakarak bir sonuca varmak mümkündür. Bu bağlamda, kişilerin sigortalı sayılmaları konusundaki uyuşmazlıklarda, yüksek mahkemenin birçok kararında da vurgulandığı üzere, uyuşmazlığın tarafı olan işçinin, Kanunun sigortalı sayılanlar (5510 sayılı Kanun md. 4) ya da bazı sigorta kollarının uygulanacağı sigortalılardan (5510 sayılı Kanun md. 5) olup ve aynı zamanda Kanunun sigortalı saymadığı (5510 sayılı Kanun md. 6) kişilerden olmaması durumunda, çalışanlar sigortalı sayılmaktadır. Deneme süresinde olan işçiler, Kanunun sigortalı saymadıkları içerisinde yer almamaktadır. Bu sebeple, deneme süresinde olan işçilerde, işverenleri tarafından Kanunun 8. maddesinde öngörülen zamanlarda –kural olarak işçinin fiilen işe başlayacağı günden bir gün önce- işe giriş bildirgesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmelidir.

Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanunun 92. maddesinin birinci fıkrasında “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir. ” denilmektedir. Yani bu hükümden çıkarılacak anlam; çalışanların sigortalı olmaları kanuni bir zorunluluk olup Kanun, bu hak ve yükümlülüklerden vazgeçme bağlamında kişilerin kendilerine dahi izin vermemiştir. Bunun yanında, deneme süresine dair her hangi bir istisnai durum öngörmemiştir.

Dolayısıyla, deneme süresinde çalışanların sigorta bildiriminin yapılması gerekmektedir. Eğer bu süre içinde işçinin hizmet bildirimi yapılmamışsa söz konusu işçi, iş mahkemesinde hizmet tespit davası açmak suretiyle hizmetlerinin tespiti yoluna gidebilir.

3- SONUÇ

Sonuç olarak, deneme süresinin taraflara sağladığı en temel hak söz konusu sözleşme çerçevesinde yapılan işle ilgili olarak memnuniyetsizlik durumu söz konusu olduğunda her hangi bir tazminata mahkûm olmadan sözleşmenin feshedilebilmesidir. Bu konuda unutulmaması gereken diğer önemli bir noktada bu süre zarfında işçilerin sigorta bildiriminin yapılması gerektiğidir.

*Osman ÖZBOLAT- Sosyal Güvenlik Denetmeni

Bu makale 2015/Şubat ayında Yaklaşım Dergisinde yayımlanmıştır.